例如,《民法通则》第104条特别规定婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护,残疾人的合法权益受法律保护。
情节较重的,给予降级或者撤职处分。预公告、交由拟被征收人对土地现状调查结果进行确认核实、告知听证权、进行听证都是纯粹的程序性行为,没有直接产生使土地权利发生转移的效果(即不具有处分性),它们的目的在于为征收申请获得批准作准备。
这种情况下,引入正当程序势必或多或少有延误审批效率之虞。申请机关为何会篡改地类?如果申请机关履行土地现状调查确认程序,可能会有何种结果?如果省政府认真审查,本案的结果又当如何?首先,申请机关篡改地类的目的显然是为了规避国务院的审批。〔[62]〕现实中大量造假的存在表明这种事后威慑机制并未发挥想象效果。虽然确认土地现状调查程序在理论上具有制约申请机关篡改事实的功能,但该案例表明,此类程序规则作为哈特所称的设定义务的第一性规则自身并不总是具有获得自动履行之能力,其须依赖外在的,有效预防和处理违反义务的第二性规则来保障实施。情节严重的,给予开除处分。
〔[7]〕这种程序变化已为部分学者所注意到,并以该实务中的操作程序作为讨论对象。〔[26]〕显然,听证程序至多为拟被征收人提供就征收的细节问题,如地类、数量是否准确、补偿或安置是否合理等问题发表意见的机会,并要求县级政府必要考虑拟被征收人提出的合理意见。只有在明确了这些基本规则之后,才能够为个人信息的保护提供充分的法律基础。
某些个人信息虽然不能直接地表明个人身份,但可以与其他信息相结合后确定主体的身份,也属于指向某一特定主体的信息,如手机号码、家庭住址、门牌号码、通信地址等。获取的信息量,以满足使用目的为必要。一方面,个人资料具有一定程度的私密性,很多个人信息都是人们不愿对外公布的私人信息,是个人不愿他人介入的私人空间,不论其是否具有经济价值,都体现了一种人格利益。[14]这意味着,一般人格权虽然有补足具体人格权的作用,但因缺乏明确性和确定性,饱受非议。
然而,对于没有构成犯罪的行为,则处于刑法管辖之外。例如,个人电话号码有可能经过本人的同意披露在黄页上,此信息有可能和其他信息结合构成一个完整的个人信息,并成为个人信息权的客体,但此时已经和个人隐私权无关。
从这个意义上,不能将个人信息完全界定为一种财产权。众所周知,物权、生命权等也都受法律的多重保护,但不影响它们的民事权利属性。确认了个人信息收集的基本原则,就能够保证信息收集过程的合理合法,确保在收集充分信息的同时,不损害权利人的相关权益。另外,在侵害众多人的个人信息时,仅仅要求财产价值的赔偿,其数额往往很小,不利于对加害人进行有效的惩治。
正是从这个意义上,学者也将其称为控制自己资讯的权利或资讯自决权。具体理由如下:第一,个人信息权以人格利益为保护对象,具有特定的权利内涵。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料,搜集了怎样的信息资料,搜集这些信息资料从事何种用途,所搜集的信息资料是否客观全面,个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。将个人信息权作为独立的民事权利来对待,民法势必要详细规范权利主体、客体、内容等基本点。
一方面要规定个人信息权的消极权能受到侵害时的责任,另一方面也要规定其积极权能受到侵害时的责任。个人信息的这些丰富内容也适宜将其作为一项独立的具体人格权加以确认和保护。
例如,针对某些地方倒卖个人信息十分猖獗的情况,国家专门颁布了《刑法修正案七》,将倒卖个人信息作为一种犯罪行为来处理。二是合目的性原则,即个人信息收集必须要符合特定目的,且不能够在此目的之外使用相关信息。
从德国一般人格权产生的原因来看,主要是因为《德国民法典》中仅列举了有限的人格权,如姓名、生命、身体、自由等,而未规定隐私等权利,因而,法院有必要以判例的方式对于民法典没有列举的人格权予以保护,一般人格权具有兜底保护的功能。三、个人信息权不同于隐私权纵观两大法系关于个人信息保护的基本模式和内容可以看出,两大法系存在着明显的差别。[5]法律保护个人信息是为了维护个人的人格尊严和人格平等。例如,在德国,个人信息被上升到宪法上的权利加以保护,通过联邦宪法法院的判例不断加以完善,因此,学者们也往往从宪法的角度,而非民法的角度来讨论这一权利。简言之,民事权利的核心是一种私益。[5]87还应当看到,如果把个人信息作为单纯的财产,当它受到侵害时,就很难计算实际的损害赔偿数额,由于每个人的职业、收入都不同,损害的计量标准难以统一规定。
通常来说,隐私权更多的是一种不受他人侵害的消极防御权利,即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍,而个人信息权则包含要求更新、更正等救济方式。过去更多地关注物质属性的人格权,现在则更强调社会属性的人格权。
需要说明的是,在国外,有学者认为个人信息权属于一般人格权。有时,即便受害人难以证明自己所遭受的损失,也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则,通过证明行为人所获得的利益,推定受害人遭受的损害,从而主张损害赔偿。
个人信息权的实质就是对个人信息的控制。从内容上看,隐私权制度的重心在于防范个人秘密被披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用,这显然不包涵个人决定的权利。
权利人同意他人搜集、利用或采取何种利用方式,都是权利人控制权的具体表现。应当看到,个人信息确实具有财产的因素,因为信息资料都蕴含着一定的商业价值,其本身也可以作为财产加以利用。[11]另一方面,从侵害个人信息的表现形式来看,侵害个人信息权,多数也采用披露个人信息方式,从而与侵害隐私权非常类似。我们认为,无论是采用单独立法,还是在未来民法典中加以规定,前提是要准确界定个人信息权的法律性质,只有这样,才能给立法以明确的方向引导。
应当承认,个人信息和隐私确有密切关联。第5款规定:单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
如果将个人信息权作为财产权,势必妨害人格的平等性,因为每个人的经济状况不同,信息资料也有不同价值,但人格应当是平等保护的,不应当区别对待。[5]90第二,个人信息权的客体具有丰富性,不宜为其他权利所概括,这也决定了应该将其作为独立的具体人格权。
正是因为个人信息权的民事权利性质,所以决定着其必须在未来民法典中作出规定。而就个人信息来说,它虽可能与隐私部分重合,但其都以信息的形式表现出来,且其许多内容不一定是私密的。
根据美国《儿童在线隐私保护法》的有关规定,对此种情形必须要征得其父母的同意。另一方面,在许多情况下,某些机构或者组织收集个人信息,完全不是出于财产利用的目的,而是基于公共利益或者其他的非财产考虑。这种私益始终附随于特定的民事主体,只要信息主体存在,那么其个人信息的相关权益就始终受到保护。笔者认为,个人信息权是一种独立的民事权利。
鉴于个人信息权是为了表征民事主体的私人利益,在权利定性上应当归属于民事权利,只有以此为基点展开对个人信息权的规制和保护,才能有效地解决现实问题和应对未来挑战。采取这种规范方式,有利于明确个人信息权的权利保护范围,在具体的司法实践中,普通民众可以清晰地了解个人信息权的保护对象,司法机关也能够针对具体的对象准确适用法律,减少争议。
在欧洲,比较流行的观点仍然是将个人信息权作为一项独立的权利对待。这种控制就体现在对他人非法收集、处理和利用的禁止和排除。
个人信息指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动、个人信用等足以识别该人的信息,个人信息涉及的范围非常广泛,它既包括个人的直接识别和间接识别的任何信息,也包括其家庭的相关信息,如配偶子女的出生年月日、身高、体重、出生地、种族等。第三,将个人信息权确认为一项具体人格权有利于对其提供有效的法律保护。